Licencier un ou plusieurs salariés est toujours délicat, il faut prendre les procédures de mise en place très sérieusement. Une des raisons pour laquelle il peut sembler attirant de confier l’entière procédure à une personne extérieure à l’entreprise, comme un avocat, mais est-ce légalement possible ?

Les procédures

Pour commencer, un entretien préalable au licenciement doit être mis en place selon le motif envisagé pour celui-ci. Une convocation à cet entretien doit donc être envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception au salarié au moins 5 jours ouvrés pour qu’il puisse s’y préparer.

Le but de l’entretien préalable est de mettre en place un temps de dialogue au cours duquel l’employeur explique ses raisons à l’employé, tout en laissant la possibilité à ce dernier de se justifier.

Dernièrement, la notification du licenciement doit être adressée au salarié.

Attention, dans certains cas, il faut parfois consulter le comité d’entreprise avant de lancer toutes ces procédures. Les membres débattront alors de la justification du ou des licenciements, ou si une alternative n’a pas été envisagée par l’employeur. Quelle que soit leur décision, elle sera mentionnée dans le compte rendu du CE qui devra obligatoirement être communiqué à l’employeur.

Ce que ne peut pas faire l’avocat

Un avocat est considéré comme une personne étrangère à l’entreprise, la procédure de licenciement ne peut donc pas lui être entièrement confiée. Il peut vous conseiller, mais il ne pourra pas s’occuper des démarches suivantes :

• L’avocat ne peut pas signer la convocation à l’entretien préalable du salarié que l’employeur prévoit de licencier. Il appartient à l’employeur de s’en charger.

• La présence de l’avocat est impossible lors de l’entretien préalable, cela serait un motif d’irrégularité de procédure. En effet, l’employeur peut être accompagné d’un tiers, aux conditions près que cette personne ne peut pas être extérieure à l’entreprise et qu’elle ne nuise pas aux intérêts du salarié.

• Pour la notification de licenciement, la signature de l’employeur est également obligatoire. L’avocat ne peut donc pas la signer non plus.

Pour tout licenciement économique dans une entreprise de plus de 50 salariés, le comité d’entreprise doit être consulté par l’employeur. Son avis doit ensuite figurer sur le compte rendu du CE.

Les procédures de licenciement sont complexes et doivent être respectées à la lettre pour éviter des problèmes pouvant changer le motif du licenciement et entraîner des indemnités compensatrices. Le motif de licenciement est très important pour tout licenciement, mais d’autant plus pour les salariés protégés. Qui bénéficie de ce statut bien particulier et comment concevoir une lettre de licenciement correctement motivée ? C’est que nous allons voir dans cet article.

Qui est concerné par le statut de salarié protégé ?

Le statut de salarié protégé est un statut qui permet des salariés de pouvoir disposer d’une certaine immunité, notamment vis-à-vis d’une procédure de licenciement. Lorsqu’un employeur souhaite licencier un salarié protégé, il doit, en effet, respecter certaines procédures, plus strictes que pour tout autre employé.

Sont notamment concernés par ce statut :

• les délégués du personnel ;

• les délégués syndicaux ;

• les membres du CHSCT ;

• les membres du comité d’entreprise ;

• tout autre employé étant titulaire d’un mandat au sein d’une entreprise ;

• les candidats aux élections professionnelles ;

• les conseillers prud’homaux ;

• etc.

La liste complète des personnes bénéficiant du statut de salarié protégé est disponible dans l’article L. 2411-1 du Code du travail.

Procédures de licenciement d’un salarié protégé

Pour procéder au licenciement d’un salarié protégé, l’employeur doit :

• commencer par obtenir une autorisation administrative, la demande se fait auprès de l’inspecteur du travail (le ou les motifs du licenciement doivent lui être communiqués ainsi que la nature du mandat du salarié) ;

• puis donner, dans la lettre de licenciement adressée au salarié concerné, un motif valable pour rompre le contrat.

Dans le cas où une de ces deux conditions n’est pas remplie, la rupture de contrat pourrait se transformer en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Raison pour laquelle il est extrêmement important de rédiger explicitement la motivation du licenciement. De plus, elle devra faire référence à l’autorisation administrative reçue ou au motif donné lors de la demande d’autorisation administrative. Sans cela, la rupture de contrat pourra, là encore, se transformer en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Si l’employeur ne suit pas correctement les démarches de licenciement d’un salarié protégé, il pourra se voir redevable d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité de congés payés envers le salarié concerné.

La période de préavis faisant suite à une notification d’interruption des relations contractuelles (lettre de démission ou de licenciement) entre un employé et un salarié, leur permet de prendre le temps de se retourner. Comment doit être exécuté un préavis ? Que se passe-t-il si l’employé commet une faute grave pendant sa période de préavis ? Un employé peut-il être dispensé d’exécuter son préavis ?

L’exécution du préavis

Le contrat de travail se déroule normalement pendant toute la durée du préavis : l’employé concerné continue de travailler et est rémunéré normalement. L’employeur est tenu de continuer à lui fournir du travail.

Pendant toute la durée du préavis, l’employé est compté dans les effectifs de l’entreprise.

Dans la plupart des cas, les conventions collectives des entreprises fixent des conditions pour autoriser l’absence de l’employé pour qu’il puisse rechercher un emploi pendant un certain nombre d’heures.

Une faute grave pendant la période de préavis

En cas de faute grave de l’employé pendant sa période de préavis, une interruption immédiate du contrat de travail mettra fin au préavis : elle fera suite à une procédure disciplinaire.

Dans le cas d’un licenciement :

• le salarié ne touchera pas l’indemnité compensatrice de préavis sur la période restante,

• la raison du licenciement ne change pas,

• l’indemnité de licenciement est toujours due.

Dans le cas d’une démission :

• la démission se transforme en licenciement pour faute grave.

Le préavis peut être suspendu ou interrompu dans les cas suivants :

• si un accord est trouvé entre le salarié et l’employeur,

• si l’employé prend ses congés payés,

• suite à un accident de travail ou à une maladie professionnelle,

• si une disposition conventionnelle le prévoit.

La dispense de préavis

Le salarié peut être dispensé d’effectuer sa période de préavis, suite à une demande venant de sa part, ou de celle de l’employeur. Dans ce cas-là, l’employé ne se rend pas au travail, la date de rupture du contrat de travail restera cependant la même.

Lorsque l’employeur est à l’initiative de la dispense de préavis, une indemnité compensatrice pour la période non travaillée devra être versée au salarié. Cependant, si le salarié est à l’origine de la demande, l’employeur n’a pas à lui verser d’indemnité compensatrice.

Si le salarié fait la demande de dispense, mais que l’employeur la lui refuse, dans le cas où le salarié ne vient pas travailler, il s’expose au risque de devoir payer une indemnité compensatrice de préavis, voire même des dommages et intérêts.

L’interruption des relations contractuelles entre un employé et un salarié n’est pas toujours immédiate. En cas de licenciement ou de démission, une période de préavis doit souvent être respectée entre la notification de la rupture du contrat de travail et sa rupture effective, pour que l’employeur et le salarié aient le temps de se retourner. Quand commence la période de préavis ? Quelle est la durée obligatoire d’un préavis ?

Quand commence la période de préavis ?

Le jour de la notification de la rupture du contrat de travail est le jour où démarre la période de préavis. Cette notification peut, soit être une lettre de licenciement adressée à l’employé par l’employeur, soit une notification de démission de l’employé adressée à l’employeur.

Ne pas accepter une lettre de licenciement, n’empêche en rien la mise en place de la période de préavis, et celle-ci débutera malgré tout, bel et bien, à la date inscrite sur la lettre avec accusé de réception.

La durée d’un préavis en cas de licenciement

En cas de licenciement : la période de préavis est définie par l’ancienneté de l’employé concerné au sein de l’entreprise. C’est-à-dire, pour un employé présent au sein de l’entreprise :

• depuis moins de 6 mois : la convention collective ou les accords collectifs de l’entreprise, ou, à défaut, les usages pratiqués dans la profession, permettent de déterminer la durée du préavis ;

• depuis au moins 6 mois, mais moins de 2 ans : le préavis doit légalement être d’1 mois ;

• depuis 2 ans ou plus : le préavis doit être d’au moins 2 mois.

Pour un travailleur handicapé, la période de préavis est doublée, avec pour maximum une durée de 3 mois.

La durée d’un préavis en cas de démission

En cas de démission, la durée du préavis est fixée par :

• la loi pour des professions comme le journalisme ;

• des dispositions conventionnelles ;

• des usages dans les professions de même type ;

• le contrat de travail ;

• etc.

La durée d’un préavis en cas de rupture anticipée du CDD

En cas de rupture anticipée du CDD, le salarié est à l’origine de la rupture du contrat de travail, après avoir obtenu un CDI. L’employé doit cependant respecter une certaine période de préavis ne pouvant pas excéder 2 semaines. Elle est calculée à raison d’un jour par semaine en prenant en compte :

• de la durée complète du contrat ;

• ou de la durée effectuée, si le contrat ne comporte pas un terme précis.

Les dispositions conventionnelles mises en place étant plus favorables doivent être privilégiées et respectées.

En cas de rupture du contrat de travail d’un employé, que celle-ci soit effectuée à l’initiative de l’employeur ou du salarié, l’interruption des relations contractuelles n’est pas toujours immédiate, puisque, dans la plupart des cas, une période de préavis doit être respectée. En quoi consiste cette période de préavis ? Quels sont les employés concernés et dans quels cas cette période de préavis doit-elle être effectuée ?

En quoi consiste la période de préavis ?

En cas de licenciement ou de démission d’un salarié au sein d’une entreprise, l’interruption de ses relations contractuelles avec son employeur n’est pas immédiate : une période de préavis doit être respectée entre la notification de la rupture du contrat de travail et sa rupture effective. Cette période de transition permet :

• à l’employé licencié de ne pas perdre son travail et sa rémunération immédiatement, et de lui laisser ainsi un peu de temps pour se retourner,

• à l’employeur, d’avoir du temps pour trouver quelqu’un pour remplacer l’employé en question.

Quels sont les employés concernés ?

Une période de préavis doit être respectée dans les cas suivants :

• démission d’un employé,

• licenciement d’un employé (sauf en cas de faute grave ou lourde),

• rupture anticipée d’un CDD (à l’initiative du salarié, suite à l’obtention d’un CDI).

Aucune période de préavis n’est prévue dans les cas suivants :

• licenciement d’un employé pour faute grave ou lourde,

• licenciement d’un employé suite à une inaptitude constatée par le médecin du travail (à noter cependant, que suite à une maladie professionnelle ou à un accident du travail, l’employé aura droit à une indemnité compensatrice dont le montant correspond à l’indemnité compensatrice de préavis),

• licenciement économique d’un employé (s’il accepte d’adhérer au contrat de sécurisation professionnelle),

• démission pour création d’entreprise (suite à un congé),

• démission pour élever un enfant, suite à un congé de maternité (ou 2 mois après la naissance) ou d’adoption (ou 2 mois après l’arrivée au foyer de l’enfant),

• démission suite à un état de grossesse médicalement constaté.

Des dispositions conventionnelles divergentes peuvent être mises en place au sein d’une entreprise. Si vous souhaitez vous renseigner sur celles de votre entreprise, consultez la convention collective, ainsi que les accords collectifs : ceux-ci prévoient parfois des dispositifs plus favorables en cas de rupture d’un contrat de travail.

C’est vrai que l’on joue un peu sur les mots, le chômage partiel ou chômage technique est devenu une activité partielle. La nuance s’arrête là. Mais il n’en reste pas moins intéressant de revoir les grandes lignes de son indemnisation par Pôle Emploi.

C’est la loi sur la sécurisation de l’emploi qui en a revu les règles lors de la publication au Journal Officiel le 16 juin 2013.

Les cas d’activité partielle

Il peut arriver qu’une entreprise ait besoin de recourir à une réduction du temps de travail de ses salariés. C’est le cas lors d’une restructuration d’une entreprise, lors d’une modernisation en cours et le temps des travaux, après des dégâts suite à des intempéries, à un incendie ou une tempête, après la perte d’un gros marché ou d’un gros client, à la suite de problèmes d’approvisionnement de matières premières ou de marchandises, ou pendant une baisse de commandes due à la conjoncture.

L’entreprise peut être dans le cas d’une fermeture temporaire, ce qui suspend le contrat de travail et, même les salariés avec une durée de travail contractuelle bénéficient du dispositif.

L’indemnisation

Le régime d’indemnisation, qui a alors été revu lors de cette loi de sécurisation de l’emploi, se situe désormais à ces deux niveaux :

1. 70% de la rémunération brute déterminée par un travail à temps complet ;

2. 100% de la rémunération nette lorsque des formations sont programmées durant cette période d’heures chômées.

L’employeur est, bien sûr, partiellement indemnisé par l’Unedic et l’Etat afin de pallier à la rémunération de ses salariés. Là aussi, 2 tarifs d’indemnisation sont prévus :

1. 7,74€ de l’heure chômée pour les entreprises comprenant de 1 à 250 salariés ;

2. 7,23€ de l’heure chômée pour les entreprises comprenant plus de 250 salariés.

Par contre, cette indemnité compensatrice se voit limitée lorsqu’elle est en liaison avec des salariés en contrat d’apprentissage ou en contrat de professionnalisation afin qu’elle ne dépasse pas l’indemnité perçue par cet employé.

Une autre limite, inférieure celle-là, est également fixée : il faut que la rémunération globale touchée par le salarié soit au moins égale au montant du SMIC. Une indemnité complémentaire, à la charge totale de l’employeur, peut alors venir en sus de l’indemnité compensatrice.

L’employeur qui décide de soumettre un de ses salariés à un licenciement à motif disciplinaire n’est pas légalement obligé de prévenir les représentants du personnel, il devra cependant suivre une procédure conventionnelle spécifique. Dans certains cas, suite à l’établissement d’un accord collectif de travail par exemple, il sera tenu de les informer avant d’envoyer la notification de licenciement au salarié. Qu’est-ce que cet accord collectif ? Et quelles sont les sanctions prévues envers l’employeur s’il ne respecte pas les obligations qui y sont mentionnées ?

Accord collectif, qu’est-ce que c’est ?

Pour les licenciements disciplinaires, un accord collectif de travail peut être mis en place par les représentants du personnel. Il permet notamment d’établir des aménagements qui sont plus favorables pour les employés, en cas de licenciement à motif disciplinaire. Il inclut, par exemple, des obligations supplémentaires vis-à-vis de l’employeur, comme la mise en place :

1. de deux entretiens avant de pouvoir notifier du licenciement ;

2. d’un conseil de discipline ;

3. etc.

L’employeur peut également être tenu d’informer les représentants du personnel en amont de la notification de licenciement.

Non-respect de l’accord collectif par l’employeur : les sanctions

Si l’employeur ne respecte pas les procédures conventionnelles mentionnées dans l’accord collectif, les conséquences sont variables en fonction de la clause à laquelle il a manqué.

Une irrégularité de procédure est, par exemple, considérée lorsque l’employeur ne respecte pas le délai de convocation pour l’entretien préalable à la notification de licenciement. Selon l’ancienneté de l’employé, l’employeur devra alors lui verser une indemnité au prorata du préjudice qu’il lui a fait subir : cette sanction peut s’élever jusqu’à un mois de salaire à verser à l’employé.

Lorsque l’employeur ne mentionne pas la raison pour laquelle il licencie son employé dans la lettre de licenciement, le licenciement sera alors jugé comme un licenciement sans cause réelle ni sérieuse. Il en va de même si l’employeur manque d’informer les représentants du personnel au préalable de tout licenciement disciplinaire, si cela était mentionné dans l’accord collectif.

Cela signifie donc que si l’employeur licencie un employé pour faute grave mais omet l’une de ces procédures, conformément à la loi, le licenciement à motif disciplinaire perdra automatiquement son caractère de licenciement lié à une cause réelle et sérieuse.

On parle d’inaptitude professionnelle suite à un accident de travail ou maladie intervenant durant le temps de travail ou temps de trajet : s’agissant d’un salarié protégé, les articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du Code du Travail s’appliquent. De ce fait, une procédure spécifique est prévue par la loi en cas de licenciement afin d’éviter qu’il ne soit abusif. Cette procédure s’applique quel que soit le motif de licenciement et donc également pour inaptitude professionnelle.

Rappel sur les salariés protégés 

Les salariés protégés sont tous les représentants de toutes les instances représentatives des salariés : délégués du personnel, mais aussi membres des différentes instances : Comité d’Entreprise, Comité d’Hygiène, de Sécurité et Conditions de Travail. Leur protection, prévue par loi dans le cadre de leurs missions, nécessite en cas de licenciement une procédure plus rigide et encadrée que celle des autres salariés avec notamment la saisine de l’inspecteur du travail.

Le salarié protégé est déclaré inapte par le Médecin du Travail suite à une ou deux visites médicales. Cette inaptitude sera déclarée et le salarié devra alors, comme pour les autres salariés, faire l’objet d’une procédure de reclassement en priorité.

Dans le cas où ce reclassement s’avère impossible, parce qu’aucun poste ne correspond au profil du salarié ou que ses aptitudes physiques ne permettent pas le reclassement, la procédure de licenciement est mise en place.

Suite à l’entretien préalable au cours duquel le salarié a la possibilité de se faire assister, le Comité d’Entreprise est sollicité pour se prononcer sur le licenciement ; celui-ci ne dispose que d’un avis. L’employeur doit également justifier des raisons de la non-possibilité de reclassement. Dans les quinze jours suivant, l’employeur doit faire parvenir à l’inspecteur du travail une demande de licenciement. Le dossier doit comprendre le Procès verbal du Comité d’Entreprise (CE). L‘inspecteur du travail dispose d’un délai de 15 jours pour donner sa décision.

Le licenciement sera alors prononcé par lettre recommandée en précisant le motif pour inaptitude et l’impossibilité de reclassement.

Dans les deux mois suivant la décision de l’Inspecteur du Travail, le salarié pourra saisir l’inspecteur du travail, le Tribunal ou le Ministre du travail pour un recours en appel.

La notion de formation à la sécurité des salariés est une obligation faite à l’employeur. Le périmètre de cette formation dépend de l’entreprise en elle-même, du poste du travail mais également du profil du salarié. Comme rappelé récemment par la Cour de cassation, le défaut de formation à la sécurité peut entraîner des conséquences lourdes pour l’employeur.

Les salariés concernés par la formation à la sécurité 

L’employeur a l’obligation d’organiser une formation pratique à la sécurité portant sur les risques pour la santé et la sécurité, mais également les mesures à mettre en place pour y remédier. Cette formation à la sécurité doit concerner :

1. les nouveaux salariés embauchés, mais également l’ensemble du personnel à chaque fois que cela pourrait s’avérer nécessaire ;
2. les salariés qui changent de poste de travail ou de technique ;
3. les salariés temporaires ;
4. les travailleurs qui reprennent leur activité après un arrêt de travail d’une durée d’au moins 21 jours, à la demande du médecin du travail.

Les salariés en CDD, les stagiaires et les intérimaires travaillant sur des postes avec des risques particuliers doivent suivre une formation renforcée à la sécurité.

Dans la pratique, l’employeur doit établir une liste des postes à risques après avoir pris l’avis du CHSCT et de la médecine du travail.

Le périmètre de la formation à la sécurité

Le périmètre de cette formation dépend de différents critères, à savoir, la taille de l’entreprise et la nature de son activité, les risques constatés ou les postes de travail. L’étendue de la formation tient également compte du profil du salarié à former, c’est-à-dire son expérience professionnelle, sa qualification, etc.

Cette formation à la sécurité doit être renouvelée périodiquement. Dans un arrêt du 28 février 2017, la Cour de cassation insiste sur le fait que cette formation doit être pratique et efficiente pour tout salarié dès le début de son contrat ou de son arrivée sur le site. Elle doit être assurée par une personne qualifiée et mandatée par l’entreprise.

Les conséquences du défaut de formation

Le défaut de formation à la sécurité entraîne des conséquences financières, à savoir une amende de 3.750 euros par salarié concerné, y compris en l’absence d’accident du travail. En cas d’accident du travail avec défaut de formation, l’employeur peut être accusé de faute inexcusable sur le plan civil et ainsi être également poursuivi au titre de sa responsabilité pénale.

Dans le cadre d’une rupture de travail, qu’elle soit issue d’une démission ou d’un licenciement, le salarié doit effectuer un préavis. Le préavis débute au moment de la notification de la rupture du contrat. Toutefois, selon la prise de date de certains congés payés, le début du préavis peut être différent. Il existe divers cas et notamment la situation d’une entreprise qui ferme pour congé annuel pendant le préavis d’un salarié.

En fonction de la date de notification de la rupture 

Selon la date à laquelle les congés payés ont été prévus, les conséquences pendant la période de préavis peuvent être différentes.

Si l’employeur a validé les congés du salarié avant la notification de rupture, le salarié pourra prendre ses congés comme prévu. Le préavis sera, de ce fait, suspendu pendant toute la période des congés. Le délai du préavis sera augmenté du nombre de jours de vacances pris, excepté si l’employeur dispense son salarié de préavis. Toutefois, un accord peut être pris entre les deux parties afin de ne pas reporter la date de préavis. Il est préférable d’effectuer un écrit signé par l’employeur et le salarié.

Dans le cas où la notification de rupture intervient pendant les congés payés du salarié, la période de préavis ne peut débuter qu’à la fin de sa période d’absence.

Enfin, dans le cas où le salarié demande à l’employeur des congés payés après la notification de rupture, celui-ci n’a aucune obligation d’accepter cette demande. En revanche, l’employeur ne peut pas imposer des congés au salarié en préavis. Il s’agit d’un commun accord entre les 2 parties. Si l’employeur accepte la requête du salarié, dans ce cas le préavis n’est pas suspendu sauf s’il en est décidé autrement.

Cas de la fermeture annuelle de l’entreprise

La fermeture d’une entreprise pour ses congés annuels n’a pas pour effet de suspendre, le préavis du salarié en cas de démission ou licenciement, pour la durée de cette fermeture.

Le salarié qui se trouve dans l’impossibilité d’effectuer de manière effective son préavis, du fait de la fermeture de l’entreprise, ne peut en aucun cas être privé de la rémunération qu’il aurait perçu s’il l’avait effectué. De ce fait, l’employeur est dans l’obligation de verser une indemnité compensatrice de préavis, qu’il n’a pu effectuer, et une indemnité de congés payés équivalente à la période de fermeture pour congés annuels de l’entreprise.